简评因侵权警告引发的商业诋毁案件的裁判思路
建议在此类案件中对侵权事实进行有限度的实体审查，并处理好和侵权案件的衔接关系。
内容摘要
对于因侵权警告引发的商业诋毁案件，法院需要在多大程度上审查侵权警告函中声称的侵权事实是否成立？实务中有不同的做法。本文通过梳理，总结出司法实务中常见的三种裁判思路：是否构成侵权，在商业诋毁案件中不予处理；借助侵权案件的判决佐证侵权事实是否成立；由于证据明显不足，法院直接认定不构成侵权。但是，该三种裁判思路均有一定的不足。本文建议在此类案件中对侵权事实进行有限度的实体审查，并处理好和侵权案件的衔接关系。
这些年来，随着人们法律维权意识的增强，攻防互诉型的纠纷日渐多见。例如，针对潜在的侵权行为，权利人可能会选择给该侵权主体或者其合作伙伴发送侵权警告函①。作为对该侵权警告函的回击，所涉侵权主体可能会主张该侵权警告函系“编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，并以商业诋毁不正当竞争为由诉至法院。这就是本文所要讨论的“因侵权警告引发的商业诋毁案件”。对于此类案件，法院需要在多大程度上审查侵权警告函中声称的侵权事实是否成立？实务中有不同的做法。本文中，笔者对司法实务中常见的三种裁判思路进行梳理和分析，并尝试着提出一些完善建议。
一、
以笔者代理的一起案件为例说明本文要讨论的问题
在智翔公司与优伟斯公司不正当竞争案②中，法院认定如下：
本案涉及中大型无人机的生产、研发，该技术领域属于较高知识含量的专业技术领域，智翔公司研发的ZU-1S无人机是否侵害优伟斯公司对U650型无人机享有的知识产权，应当由司法机关作出认定。市场主体从事市场经营活动的过程中，在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，不应仅凭主观臆测即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为发布具有倾向性的评述，否则易使消费者对经营者的活动产生先入为主的不良印象。本案中，优伟斯公司认可其主张智翔公司“窃取商业机密”“侵犯知识产权”的主要依据是ZU-1S无人机与U650型无人机外形相近，并就ZU-1S无人机可能仿制U650型无人机提交了专家意见，但除此之外并无其他证据ZU-1S无人机系仿制U650型无人机。截至本案二审庭审，智翔公司的案涉行为是否构成知识产权侵权尚未有司法定论。即便优伟斯公司在《声明》中陈述的两款无人机外形近似属实，但其在未有实质性证据的前提下，优伟斯公司公开发布《声明》称智翔公司“有非法窃取商业秘密之嫌疑”，也超出其维护自身权利的合理范畴，亦会对作为高新技术行业市场主体的核心竞争力产生影响。此外，优伟斯公司还在案涉《声明》中表述“对窃取商业数据、复制伪造仿冒我司产品欺骗客户、投资机构以及政府机关的行为所不齿”，该声明对竞争对手的商誉具有显现的贬低。故优伟斯公司在其公众号发布的《声明》属于擅自传播误导性信息，损害竞争对手商业信誉，构成商业诋毁。
对于该案的裁判思路和裁判结果，笔者完全赞同。
不过该案裁判却引发笔者的持续思考，即类似案件中，法院需要在多大程度上审查侵权警告函（或者如本案中的“声明”）中声称的侵权事实是否成立？在该案中，法院认为，该“侵权事实”是否成立应当由司法机关进行认定，被告优伟斯公司并未有实质性证据证明该“侵权事实”成立，故《声明》所涉内容属于误导性信息，被告发布《声明》构成商业诋毁不正当竞争行为。
以该案为例，可以对本文关注的问题再延伸一下：
如果被告优伟斯公司在本案中确实提交了“实质性证据”，此时法院是否需要对侵权事实是否存在进行实体性判定？如果不做实体性判定，如何查明是否存在侵权事实，以及被告是否构成“编造、传播误导性信息”？
二、
目前司法实务中常见的三种裁判思路
当然，对于本文提到的这个问题，司法实务中并不是没有在先案例。但确实是有不同的做法，笔者通过《中国裁判文书网》梳理总结出三种裁判思路。③
（一）是否构成侵权，在商业诋毁案件中不予处理
在深圳德标公司与上海德标公司等商业诋毁纠纷案④中，法院认定如下：
深圳德标公司上诉提出，一审法院未对上海德标公司和贵州德标公司在同类商品上使用“DBEN德标”标识的行为是否侵犯其“德标TUB”注册商标专用权进行认定，属于查明事实不清；深圳德标公司对商标侵权的违法行为进行投诉，符合法律规定，且何桥微信朋友圈发布的信息内容是对其了解的客观事实进行披露，并没有捏造发布虚假信息。本院认为，本案法律关系是商业诋毁不正当竞争纠纷，审查内容是被诉侵权行为是否构成商业诋毁，关于上海德标公司和贵州德标公司是否侵害深圳德标公司注册商标专用权属于另一法律关系，并非本案必须要审理的内容，深圳德标公司如认为上海德标公司和贵州德标公司侵害其注册商标专用权可另案起诉……深圳德标公司代理人何桥举报上海德标公司、贵州德标公司商标侵权后，观山湖区市场监督管理局对上海德标公司生产、贵州德标公司销售的产品进行查封，只是行政机关在案件调查过程中依法对证据采取保全的一种手段，而非作出商标侵权事实认定的结论。在司法机关或行政机关未对上海德标公司、贵州德标公司是否侵害深圳德标公司注册商标专用权作出认定前，深圳德标公司代理人何桥在其朋友圈发布“不给傍山寨货及不法分子可乘之机……”等图文信息，不仅缺乏事实依据，且容易误导相关公众对上海德标公司、贵州德标公司作出负面评价，产生对上海德标公司、贵州德标公司不利的宣传效果。
（2018）黔民终665号
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查阅该案判决书
在本案中，对于涉案微信朋友圈图文信息中所涉侵害商标权的事实是否成立，法院认为“属于另一法律关系，并非本案必须要审理的内容”。在此基础上，法院认为，在相关权力机关作出实体认定之前对外发布涉案图文信息缺乏事实依据。
（二）借助侵权案件的判决佐证侵权事实是否成立
在和也公司与健睡宝公司不正当竞争纠纷案⑤中，法院认定如下：
对和也公司发送侵权警告函的正当性的认定应根据权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。1.和也公司在发送警告函时已对健睡宝公司多家经销商销售被诉侵权产品的行为进行了公证，并对健睡宝公司和部分经销商提起了专利侵权诉讼，说明和也公司对健睡宝公司专利侵权的判断具备较充分的事实依据，形成了内心确信。2.和也公司的警告对象是健睡宝公司特定经销商，警告函中客观说明了其已向健睡宝公司提起了多项专利侵权纠纷之诉，披露了有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实，尽到了审慎的注意义务。3.二审查明的事实证明和也公司并非毫无根据地捏造、散布虚伪事实，其出于维护合法享有的专利权发送侵权警告函，采取的是较为理性的解决可能发生纠纷的方式，目的在于提示经销商注意侵权风险，并不存在误导经销商对健睡宝公司产生错误评价，损害健睡宝公司商业信誉等不正当行为。故和也公司的行为不符合商业诋毁的行为要件，对健睡宝公司的主张本院不予支持。
（2020）浙民终1119号
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查阅该案判决书
法院在此提到的二审查明事实，是指最高法院作出（2019）最高法知民终636号和（2020）最高法知民终253号民事判决，均维持一审判决，认定健睡宝公司侵害和也公司“一种强磁腰垫及座椅、护腰带”专利权。
（三）由于证据明显不足，法院直接认定不构成侵权
在吕燕等与影儿公司不正当竞争纠纷案⑥中，法院认定如下：
至于影儿公司是否存在抄袭侵权、抄袭了哪些款式等，在另案生效司法判决作出之前真伪不明。在此情形下，为避免造成误导效果，经营者发表商业言论本应注意表述严谨，但被诉微博一方面明确指控影儿公司有关女装抄袭，一方面在附图中却未全面列出其主张被抄袭的具体女装，且没有展示两者细节特征上的客观区别。综合来看，被诉微博实际上以个人评价为标准，借助个人影响力将未有司法裁判或行政裁决定论的知识产权侵权指控信息广泛传播，同时未全面披露有效信息帮助受众进行客观判断，容易导致不特定公众产生影儿公司有关女装已经构成抄袭或普遍抄袭的印象，侵害一般消费者知情权并影响其消费选择，应认定为误导性信息。
（2021）粤民终382号
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查阅该案判决书
在本案中，法院直接认定相关证据不足以认定侵权的事实成立。
三、
上述三种裁判思路的不足与实务难点
站在纠纷解决的角度，上述三种裁判思路似乎都能够对相关案件作出裁判。但是，如果稍微升华一些，触及到裁判规则的一致性以及裁判结果的可预期性，上述三种裁判思路似乎都显得略微有点捉襟见肘，难以照顾周全。
对于第一种裁判思路，法院关于“上海德标公司和贵州德标公司是否侵害深圳德标公司注册商标专用权属于另一法律关系”的认定确实是对的，但不可否认的是，该“另一法律关系”中涉及到的相关事实认定确实与本案商业诋毁行为的判断有关联。可以试着假定一下，如果深圳德标公司就上海德标公司和贵州德标公司是否侵害“德标TUB”注册商标专用权的行为提起诉讼，且相关法院经审理最终认定该侵权行为成立，那么，本案关于商业诋毁行为的认定是否还站得住脚？
当然，问题的另外一面是，是否构成侵权确实是另外一个法律关系。当该侵权纠纷已经（或者日后可能）起诉至法院的情况下，如果审理商业诋毁案件的法院对该侵权事实进行实体审理，可能会导致两案的裁判结果有冲突。
对于第二种裁判思路，法院似乎能够妥善照顾到“另一法律关系”，既让本案商业诋毁的认定具有事实依据，也不会冲击到侵权案件的裁判结果。但是，该裁判思路最大的问题在于，发出侵权警告函的主体可能并没有向法院提起侵权之诉，侵权警告函的被控侵权主体也没有向法院提起确认不侵权之诉。这种情况下，没有“另案判决”供本案进行佐证。而且，实务当中这种情况也是很常见的。毕竟，与发送侵权警告函相比，通过诉讼的方式维权的成本更高。
对于第三种裁判思路，在实体和程序上都是比较干净利落的。该裁判思路的立足点在于本案没有相关的证据证明侵权事实的存在。即便后续出现新的事实和证据，也与本案的裁判结果无关。但是，该裁判思路最大的问题在于，其只能处理相对简单一点的案件，对于稍微复杂一些的案件，比如发送侵权警告函的当事人能够提供相关证据的情况，问题又转化为“法院要不要对侵权事实进行实体审理”。
四、
完善此类案件裁判思路的粗浅建议
基于裁判规则的一致性和裁判结果的可预期性，笔者认为，对于“在商业诋毁不正当竞争案件中，法院需要在多大程度上审查侵权警告函中声称的侵权事实是否成立”这个问题，可以根据下述操作规则去完善裁判思路。
（一）对侵权事实进行有限度的实体审查
《反不正当竞争法》（2019修正）第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。对于该条款的适用，关键要件在于“虚假信息或者误导性信息”的认定。而且，是否构成编造、传播“虚假信息或者误导性信息”其实是一个事实查明的问题。
在本文讨论的“因侵权警告引发的商业诋毁案件”中，所谓“虚假信息或者误导性信息”其核心要点在于判断相关侵权事实是否成立。在没有侵权事实的情况下，通过发送侵权警告函的方式“维权”大概率事件就是编造、传播虚假信息或者误导性信息。当然，即便有侵权事实，在传播过程中也可能会有误导。
笔者倾向于认为，在商业诋毁案件中需要对侵权事实进行审查。但是，商业诋毁案件毕竟不同于侵权案件，而且在实务中部分侵权案件（如侵害专利权案件、侵害技术秘密案件等）还存在特定的管辖规则，不是所有法院都能进行审理。为避免裁判冲突，这种实体审查需要把握好一定的度，不能完全取代侵权案件。
（二）当侵权案件正在另案审理时，可以对商业诋毁案件进行中止审理
实务中，当事人在发送侵权警告函之外，还有可能会向法院提起侵权之诉。或者在其不向法院提起侵权诉讼的情况下，侵权警告函的被控侵权主体已向法院提起确认不侵权之诉。此时，为避免裁判结果冲突，建议可以对商业诋毁案件进行中止审理，等待侵权案件的结果。并且基于该侵权案件的裁判结果，综合判断在商业诋毁案件中是否存在编造、传播虚假信息或者误导性信息的情形。
（三）当事人仅发送侵权警告函，没有且也不打算提起侵权之诉，审理商业诋毁案件的法官可以行使释明权，建议其针对侵权警告函中主张的侵权事实提起侵权之诉。如果释明无效，法院可以综合考虑其未提起侵权之诉的事实，结合在案证据判断侵权事实是否可能成立，在此基础上认定商业诋毁是否成立。
这也是为了充分尊重可能存在的侵权案，避免裁判结果冲突。当然，这里有一个逻辑上的推定，就是当对方已经提起商业诋毁不正当竞争之诉的情况下，发送侵权警告函的主体有义务向审理该商业诋毁案件的法院提交实质性证据证明其主张的侵权行为成立或者通过向有管辖权的法院提起侵权之诉的方式证明这一点。如果其既不提交实质性证据，也不向法院提起侵权之诉，在此情况下就可以大体推定其在侵权警告函中主张的侵权事实是虚假或者误导性的。
（四）当在案证据足以判断侵权事实是否成立，或者不论侵权事实是否成立，也足以判断是否构成商业诋毁行为时，审理商业诋毁案件的法院可直接裁判。
这其实是和上述第（1）点相呼应。侵权或者商业诋毁总体上还是一个事实问题，或者说事实的权重大于法律，如果在案证据足以就侵权事实作出认定，审理商业诋毁案件的法院当然可以直接作出裁判，而无需等待另一案件的处理结果。
注释
① 实务中，有些“侵权警告函”体现为律师函、声明等形式，本文均作为“侵权警告函”予以讨论。
② 见安徽省高级人民法院（2021）皖民终491号民事判决书。
③ 出于说明问题的需要，本文仅讨论“编造、传播虚假信息或者误导性信息”要件中的“虚假信息”和“误导性信息”的认定，而假定“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”等其他要件在相关案件中都是满足的。
④ 见贵州省高级人民法院（2018）黔民终665号民事判决书。
⑤ 见浙江省高级人民法院（2020）浙民终1119号民事判决书。
⑥ 见广东省高级人民法院（2021）粤民终382号民事判决书。
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